劳动合同解除问题研究

　　——禁止解除劳动合同条款的法理分析

　　【内容摘要】：

　　禁止解除劳动合同条款有着人性化基础，其目标是为了保护弱势群体的劳动权益，同时抑制用人单位的单方解除权，但是在实践中禁止解除劳动合同条款也产生了一些负面的影响，如造成劳动者工伤职业病鉴定困难、就业歧视以及其他规避劳动合同法的行为。我们应该认识到禁止解除劳动合同的重大价值和意义，同时也需要通过完善相关配套规定，避免禁止解除劳动合同规定产生负面影响。

　　【关键词】：劳动合同;合同解除;禁止解除;人性基础

　　【正文】：

　　劳动合同是平等民事主体之间的合同，双方可以在意思自治的基础上自由地解除劳动合同。为了促进劳动力的流动，尊重劳动者的工作意愿，《劳动法》和《劳动合同法》都对劳动者单方面解除劳动合同作出了比较宽松的规定，只要劳动者提前一个月告知用人单位，即可离职。同时，《劳动合同法》又对劳动合同的解除作出了一些特别的规定，即在某些特殊情形下，用人单位不得解除劳动合同。这一规定体现了国家对劳动合同关系的强行干预，其目的是为了保护劳动者的合法权益不受侵害。本文拟对《劳动合同法》中禁止解除劳动合同条款展开法理分析，首先对禁止解除劳动合同条款的基本理论展开分析，随后从人性化基础的角度展开探讨禁止解除劳动合同条款，最后对禁止解除劳动合同条款提出一些对策和意见，以期完善我国《劳动合同法》中的禁止解除劳动合同制度，加强对劳动者权益的保护。

　　一、禁止解除劳动合同条款的基本理论

　　(一)禁止解除劳动合同条款的概念

　　“《劳动法》和《劳动合同法》规定用人单位的单方解除劳动合同权，以适应市场经济的发展和保护单位的用工自主权，但实践中制度显示出不足，往往用人单位滥用权利，损害劳动者的利益，也对社会产生不稳定因素。” 《劳动法》和《劳动合同法》同时通过禁止解除劳动合同条款限制用人单位对劳动合同的单方解除权。具体来说，禁止解除劳动合同条款是指劳动合同法所规定的在某些特定情形下用人单位不得解除劳动合同，必须维持劳动关系的强行性规范。从这一定义我们可以看到，禁止解除劳动合同条款是一种强行性规范，而不是授权性规范或者任意性规范，用人单位必须按照法律的这一规定履行义务，否则将承担违反《劳动合同法》的法律责任。

　　(二)禁止解除劳动合同条款的理论基础

　　“自19世纪末开始，由于垄断资本主义、大工业和生产的社会化的出现，机器的广泛使用，各种新的社会矛盾不断出现和加剧，进一步地激化了资本主义社会各个阶级和阶层之间的利益冲突。为了维持自由资本主义市场经济原有的自律性，同时也为了维护社会的稳定，保护一定的社会公共利益，调和各种社会利益间的矛盾和冲突，西方资产阶级国家开始积极地介人社会的经济生活，由此便出现了以‘国家运用行政手段对本属于私人间的社会关系予以公的介人’为特点的新型的法律”。 “劳动法是调整劳动关系的法律，是近代随着资本主义生产关系的产生发展而出现的。” 劳动法即属于此种类型的新型法律，尽管保留着私法自治的特点，但是国家调整的特色也更为明显，最终使这些法律脱离民法范畴，而成为社会保障法范畴。

　　“劳动关系是最基本的社会关系，劳动关系的协调与和谐直接关系到社会的稳定，也是构建和谐社会的重要内容。” 禁止解除劳动合同条款在本质上是国家通过强行性立法规范干预劳动合同关系。劳动合同关系是平等民事主体之间的法律关系，尽管在经济上，用人单位处于强势地位，而劳动者处于弱势地位，但是从法律地位上看，两者是平等的。

　　但是这种法律上的平等关系并不代表劳动者和用人单位之间的关系就是民事合同关系。这是因为在劳动法制的发展过程中，劳动合同关系已经不能被简单地等同于民事合同关系，而是专门通过立法，即通过《劳动法》、《劳动合同法》等对劳动合同关系进行调整。这种调整是以意思自治为基础的，但是和民事法律关系不同，国家强行干预色彩明显，禁止解除劳动合同条款就体现了国家对劳动合同法律关系的强行干预。

　　(三)禁止解除劳动合同条款的立法规定

　　劳动合同法是规范劳动关系的一部重要法律，旨在平衡双方当事人的利益,更加注重对劳动者权益的保护，为构建和谐稳定的劳动关系提供法律保障。 我国禁止解除劳动合同的规定主要体现在《劳动合同法》第42条中，该条的具体规定是：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”事实上，这一规范在我国法律体系中并不是第一次出现，在《劳动法》第29条中就规定了禁止解除劳动合同的几种情形。

　　和《劳动法》相比，《劳动合同法》主要对增加了职业病以及连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的情形，从而丰富了不得解除劳动合同的情形，更加有利于增强对劳动者权利的保护。

　　二、禁止解除劳动合同条款的人性化基础

　　(一)案例分析

　　1.基本案情

　　66岁的沈阳市民徐先生2002年10月被聘到广东某健康咨询有限公司工作，负责体检拍X光片。徐先生觉得，公司体检部的X光机操作间安全防护不合格。经过权威部门测试，证实操作间的门X线泄漏严重超标。工作的4年中，徐先生受到严重的放射线辐射，他的血小板大量减少，服药治疗每月需要花费1500多元。更为严重的是，这种病没有办法治愈，只能维持治疗。当徐先生向公司要求职业危害补偿时，被公司解聘。徐先生将这家公司起诉到沈阳市和平区人民法院，要求法院判令公司支付每年1.8万元的治疗费共20年(36万元)、精神损失费5万元及补偿3个月的工资3810元。

　　2.该案反映的问题

　　从该案的基本案情来看，徐先生由于受到了过量的X射线的辐射而患有职业病，按照现行法律的规定，“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”或者“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，用人单位不能单方面解除劳动合同。但是在该案中，徐先生在向公司要求职业危害补偿的时候，就被公司解雇了，显然该公司的做法违反了《劳动合同法》的规定，是一种推卸责任的做法。从这一案例来看，《劳动合同法》在禁止解除劳动合同条款上体现了人性化的特点，使劳动者能够在陷于困境之时避免被用人单位解雇;同时《劳动合同法》也防范劳动者陷于困境后用人单位解除劳动合同推卸责任。

　　(二)禁止解除劳动合同条款人性化基础解析

　　正如休谟所说“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离的多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。” “人虽来自于自然，人的本性却非先天的自然规定，人之为人是人自己创生活动的产物。这就意味着人既没有给予的前定本性，人的本性也不是一经确定便永不变化的;恰恰相反，人之为人的那个本质永在创生的过程始终具有未定的性质。” 正由于人本性的不确定性，才有必要用道德、法律来抑制人的恶性，发挥人的善性，这正是法律产生并具有价值的内在原因。禁止解除劳动合同条款作为《劳动合同法》的核心制度之一，也是建立在一定的人性基础之上的。

　　1.关爱弱势群体的利益

　　“弱势群体是一个相对概念，是对社会人群根据一定标准进行比较的结果，在此意义上，‘弱势群体’是对在政治、经济、文化以及生理健康等方面处于弱势地位的人群的总称。” 从禁止解除劳动合同条款的具体条文来看，主要有如下弱势人群能够得到该条款的保护，即：职业病患者、工伤患者、孕期、产期以及哺乳期的妇女、医疗期内的患病劳动者、服役期较长的劳动者。我们可以看到，这些人员基本上都是弱势群体，就职业病患者、工伤患者来说，他们由于工作环境和工作条件的原因，导致健康受到损害;就特定情形下的妇女来说，由于处在孕期、产期和哺乳期，必须要维持一定的经济来源，否则生活将会陷于困境;就医疗期内的患病职工来说，经济支出较大，且较难立即找到工作，其生活也容易陷入困境;就老龄职工来说，服役年限已经比较长，为用人单位作出了较大的贡献，且离退休年龄已经很近，此时如果解雇他，同样会导致其不能再次就业。

　　可见，《劳动合同法》禁止解除劳动合同条款所要保护的都是“老弱病残孕”，即都是弱势群体。这些人员如果被解除劳动合同，将会失去生活来源，且由于种种条件的限制，难以很快找到合适的工作，经济陷于困顿。因此，《劳动合同法》禁止用人单位多方面解除劳动合同的规定，无疑为这些主体提供了一道屏障，保护他们的权利免遭侵犯。

　　劳动合同法的这一规定体现了深厚的人性基础，即对弱势群体的关爱。这一条款也使劳动合同有别于民事合同，体现了国家通过立法干预的形式，保护公民基本权利，即劳动权和免于物质匮乏的权利。

　　2.贬抑用人单位的逐利行为

　　《劳动合同法》关于禁止用人单位单方面解除劳动合同的规定其人性化基础还体现在对恶的惩罚和贬抑。随着市场经济的发展和我国经济体制的改革，私营企业大量出现，这些企业面临着激烈的市场竞争，且以盈利为目标，这就难免会面临成本压力。特别是在金融危机的背景下，企业的更是面临着巨大的成本压力，在劳动关系管理方面，极易侵害劳动者的权利。

　　例如在上文提到的案例中，用人单位没有为徐先生提供良好的工作环境和工作设备，导致徐先生受到辐射泄露之害，患上职业病。按照法律规定，用人单位必须为此承担法律责任，但是用人单位在徐先生维权过程中却将其解雇，意在“甩掉这个包袱”。按照禁止解除劳动合同条款，这一解雇行为是无效的，那么用人单位必须为此承担法律责任，如补发工资等，且医疗费等义务也必须承担，不能免除。

　　从人性的角度来看，人都有趋利避害的本能;即使是一个经济实体，也会基于“经济人假设”而过分地追求自身的利益，在此过程中可能会有损于其他主体的利益。《劳动合同法》需要规范劳动合同关系，避免由于用人单位过度追求自身利益，而拒绝承担本应由其承担的义务，反而导致这些不利的后果由劳动者和社会来承担。

　　三、禁止解除劳动合同条款的负面影响及对策

　　(一)禁止解除劳动合同条款的负面影响

　　当然，禁止解除劳动合同条款并非“万能钥匙”，禁止解除劳动合同条款也可能会出现某些负面影响。这些负面影响同样是由于禁止解除劳动合同条款的人性基础，即保护弱势群体造成的，主要体现在如下方面：

　　1.造成职业病、工伤索偿困难

　　劳动者职业病、工伤索偿困难在当下中国社会已经成为一种不争的事实。从禁止解除劳动合同条款来看，这一条款试图保护职业病和工伤患者的权益，避免由于患上职业病或者遭遇工伤，而被用人单位解除合同。

　　禁止解除劳动合同条款的这一目标可谓用心良苦，但是也可能会带来一种负面效应。我们可以看到，既然劳动者患上职业病或者遭遇工伤后，用人单位的单方面解除劳动合同权利将会受到法律的严格限制，那么用人单位会采取什么样的手法来规避法律的这一规定呢?显然，那就是通过各种途径不认定劳动者的伤害为职业病或者工伤。

　　我们来看张海超“开胸验肺”案。以2009年轰动全国的开胸验肺案为例，这一案例颇能说明问题。张海超患有职业病，感到身体不适，求诊后，多加医院都将其病情诊断为尘肺，但用人单位却拒绝为其提供相关资料，在他向上级主管部门多次投诉后，得以被鉴定，但是郑州职业病防治所却为张海超作出了“肺结核”的诊断。张海超用一种近乎自杀式的维权方式，打开自己的胸腔，来验证是否真的得了尘肺。最终张海超获得了赔偿。

　　从这一案例中我们看到，张海超患上职业病本是毫无争议的事实，完全可以通过法定的程序获得赔偿，那为什么张海超穷尽了救济手段，也无法得到确实的鉴定，而只能采取自杀式的开胸验肺的方式呢?尽管在这一案例中，我国现行的职业病鉴定程序也存在较大的问题，但是从另一方面来说，用人单位也不希望张海超鉴定出患上了职业病，否则就会面临赔偿责任且不能解除劳动合同，这一结果显然也是用人单位所不能看到的。

　　因此，尽管禁止解除劳动合同条款试图保护职业病和工伤患者的合法权益，避免其权益由于合同解除而遭受损害，但是正是由于这一规定的某些负面影响，造成了职业病、工伤鉴定、索赔都相当困难。

　　2.造成就业歧视

　　就业歧视是一种普遍存在的社会现象，主要表现为雇主采取种种限制，对某些人群不予录用。就业歧视所反映的问题在本质上是雇主的经济利益以及其他利益和公民劳动权之间的冲突。从雇主的角度来看，雇主有权按照自己的需求，雇佣合适的劳动者。但是由于雇主的雇佣条件可能会有损于就业公平，因而国家需要通过法律干预的形式，要求雇主对劳动者一视同仁，而不能提出无理的、非法的限制性条件，其目的是为了营造公平的就业环境，保护公民的劳动权。

　　由于《劳动合同法》第42条对用人单位单方面解除劳动合同作出了禁止性规定，以实现保护劳动者的合法权益，尤其是弱势群体的合法权益。但是用人单位基于自身利益的考量，可能会采取种种手段来维护自己的利益，其中一个很重要的手段就是不雇佣某些特定人群。结合《劳动合同法》中禁止解除劳动合同的规定，我们可以看到，如下几种情况下用人单位极有可能通过就业歧视的方式限制这些人群进入岗位：

　　(1)女性

　　在劳动就业市场上，女性遭受到歧视是一种比较常见的现象。雇主之所以歧视女性，主要有如下几个方面的原因：第一，女性在体力上不如男性，无法承受高强度的工作，在以体力劳动为主的行业，更是如此;第二，雇佣女性在成本上不划算，例如育龄女职工还会享受产假等，这就会对用人单位产生经济上的成本，而雇佣男性的话则不会产生这些问题;第三，某些雇主片面地认为女性在办事能力等方面不如男性，没有开拓性，不能为雇主创造更大的价值。

　　由于存在上述因素，造成了女性在劳动就业市场上的求职成功率要抵御男性。这在女大学生就业中表现得尤为明显。

　　(2)疾患者

　　《劳动合同法》第42条第3项规定“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”，用人单位不能单方面解除劳动合同。根据此规定，如果用人单位招收疾患者，那么既有可能该劳动者在岗位上由于患病，且处于医疗期而导致用人单位承受较大的用人成本。因为对于这种情况来说，一方面用人单位必须为疾患者保留岗位，另一方面还要支付其工资以及福利，这显然是以追求利润为目标的用人单位所不愿看到的情形。

　　那么，用人单位可以采取就业歧视的手段，也就是要求应聘者体检的方式，排除那些有疾患或者有隐患的求职者进入劳动者队伍。这就造成了某些患有疾病的劳动者不能顺利工作。例如，据媒体报道，小吴应聘教师岗位，但是小吴是艾滋病病毒携带者，因而被拒绝录用。教育局的理由是：他们都是孩子，能不能接受“艾滋病检测呈阳性”的人做自己的老师?但是小吴和他的律师认为，录用教师不能依照录用公务的标准来衡量应聘者。如果撇开这个个案，从庞大的艾滋病患者人群来看，我国目前艾滋病感染者和病人有74万之多，如此多的病人如果由于就业歧视而不能参加工作，那么他们的生存权就会受到妨碍。但是如果用人单位录用这些患者，那么既有可能将会在患者的医疗期间面临无法解除劳动合同的障碍，给用人单位带来巨大的压力。

　　3.造成用人单位规避法律

　　禁止解除劳动合同条款还针对服役期比较长的劳动者提供保护，在条文表述上是“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”，用人单位不能单方面解除劳动合同。这一规定的目的是为了保护服役期比较长的劳动者的合法权益，但是也可能会带来一些负面影响，那就是用人单位会采取一些规避法律的行为，从则减轻自身的压力。

　　我们设想这样一种情况，某劳动者在某用人单位连续工作了一段较长的时间，如果继续工作下去，极有可能会满足“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”，那么此时用人单位会通过某些理由来解除与劳动者之间的合同，如以对方不能胜任工作、经济性裁员等等。事实上，只要在满足这一条件之前，用人单位是完全可以采取法律规避的行为来解除劳动合同的。因而，禁止解除劳动合同条款试图保护长期服役劳动者的权益，但是由于用人单位的法律规避行为，反而会导致禁止解除劳动合同条款走向原有目标的反面。

　　(二)消除禁止解除劳动合同条款负面影响的对策

　　通过上文的分析我们看到，禁止解除劳动合同条款有着丰厚的人性化基础，其目的是保护弱势群体的劳动权利不受损害。禁止解除劳动合同条款本身并无问题，且其立法目标是比较人性化的，但是由于相关配套制度的不健全，造成了禁止解除劳动合同条款在实践中产生了一些负面影响，主要是导致了工伤职业病鉴定困难、就业歧视以及企业的法律规避行为。为此，可以严格用人单位的单方解除行为，如“用人单位单方解除劳动合同，必须经过工会听证。用人单位必须向工会说明单方解除的理由，没有经过听证的解除为无效解除。” 此外，要解决禁止解除劳动合同条款的这些负面影响，还需要完善相关配套制度：

　　1.强化劳动者工伤职业病的索赔权利

　　当前工伤职业病的鉴定比较繁琐，且鉴定者可能由于受到用人单位的影响而作出不利于劳动者的鉴定结果。由于目前的职业病鉴定委员会难以保持中立性，这一组织的存在是利用行政化、准司法化的思维来垄断职业病鉴定，很不利于职业病鉴定的公平、公正，因此本文建议取消职业病鉴定委员会。职业病鉴定不再通过行政化的程序进行，而是在劳动争议仲裁或者劳动争议诉讼过程中进行。这是因为，职业病委员会的鉴定完全是多余的，不但级别众多，且由于这一认定不具有终局性，因此不管是何种认定结果，双方当事人必然有一方是不认可的，必然要继续进行仲裁或者诉讼，因此不如直接取消之，取而代之的是在仲裁和司法程序中进行医学上的认定。

　　在鉴定程序上，当前的职业病鉴定过于繁琐，职业病鉴定只要通过省级人民政府核准的医疗机构进行鉴定即可，没有必要经过后续的若干次鉴定，因为在进行仲裁或者诉讼之前，不管鉴定几次，双方当事人总有一方是不认可鉴定结论的，这在张海超开胸验肺一案中已经表现得很明确，更何况在该案中，明显的证据显示，鉴定委员会故意不给张海超鉴定为职业病。

　　简化后的职业病鉴定其基本程序是，首先由特定的医疗机构对职业病进行鉴定，并且出具职业病鉴定书;随后如果当事人不服的，在仲裁和诉讼过程中再次进行鉴定，并且依法作出裁决和判决，使之成为终局性的结果，具有既判力和执行力，而不必经过过于漫长、复杂的程序对职业病进行鉴定。工伤鉴定的程序可以参照之。

　　2.消除就业歧视，维护平等就业权

　　针对禁止解除劳动合同条款可能导致的就业歧视问题，建议需要加强针对就业歧视的立法。公法层面的立法主要是《宪法》、《就业促进法》、《妇女权益保障法》等。这些立法对于就业歧视应该有所规定，具体来说，《宪法》应该规定劳动者的平等就业权，《就业促进法》中应该进一步加入有关就业歧视的法律规定。除了需要将损害公平就业的行为列入法律规定外，还需要通过明确法律责任的方式，将就业歧视的法律责任明确化。唯有如此，才可以有效地增加就业歧视的违法成本，制止就业歧视行为。

　　就业歧视在一定程度上侵害了人们的私权利，所以也可以从私法的角度来规制就业歧视行为。那么，如何在私法层面维护人们的权利呢?由于在就业歧视行为发生的当时，用人单位和求职者之间还没有签订劳动合同，因此不存在劳动关系，彼此之间由于就业歧视而发生的争议也不能算作劳动争议。但是应聘过程在本质上是一个磋商的过程，所以求职者可以要求用人单位承担缔约过失责任。理由是，求职者花费了大量的时间、经历和金钱参加应聘，但是由于对方的歧视行为而不能被录用，损害了求职者的信赖利益。

　　当然，也有些就业歧视行为并不能完全地通过私法保护的方式来救济劳动者的权利，这是因为有些用人单位设置一定的条件，限制某些求职者，求职者连应聘、面试的机会都没有，此时就不能通过私法救济的方式进行。从总体上说，通过公法层面的立法规制就业歧视行为，应当成为主要的方式。

　　3.限制用人单位的法律规避行为

　　针对用人单位刻意解除劳动合同，规避《劳动合同法》的行为，应该采取一定的措施进行限制。企业作为社会经济的细胞，是社会的一部分，企业在缴纳税款，为社会创造产品和价值的同时，也需要承担一定的社会责任。我国有学者认为，“公司社会责任是指公司不能仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。” 因此，不可否认，禁止解除劳动合同会对企业的经营造成一定的影响，但是也应该认识到，为社会创造价值不仅仅体现在企业成为纳税大户方面，企业在其他方面也可以为社会承担责任，保护劳动者的合法权益也是很重要的一个方面。就服役期比较长的劳动者来说，这些劳动者掌握了较多的技术和经验，其本身已经成为了用人单位的财富，因此大可不必刻意解除劳动合同，以规避禁止解除劳动合同条款。

　　【结论】

　　本文从人性基础的角度出发，认为我国《劳动合同法》中的禁止解除劳动合同条款具有人性基础，其目的是为了平衡用人单位和劳动者之间的利益关系，限制用人单位单方解除权的过度扩张与膨胀，目标是保护劳动者的合法权益，尤其是弱势劳动者的权益。但是由于我国相关配套制度不完善，造成了禁止解除劳动合同条款可能会产生一些负面影响，如工伤职业病鉴定困难、就业歧视以及用人单位为了规避法律，刻意解除劳动合同等，这需要通过完善有关配套制度，以充分发挥禁止解除劳动合同条款的作用。

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