劳动合同解除问题研究

  ——用人单位单方解除合同为例

  【摘要】:

  随着现代社会经济的快速发展,用工单位及劳动者法律意识的不断提高,劳动合同解除问题的社会关注度及纠纷数量也与日俱增,笔者以《劳动合同法》为主线,结合其它法律法规和相关的政策文件,对劳动合同解除,尤其是用人单位单方解除劳动合同的要件及其后产生的权利、义务做一梳理,研究分析了劳动合同解除这一应用性极强的法律问题,探讨了理论与实践中还有争议的一些现象,以期实现劳资双方合法合理地行使权利与义务,共创劳动关系和谐稳定的良好局面。

  【关键词】:劳动合同解除、经济补偿、劳动合同

  【正文】:

  随着经济体制改革的发展和现代企业制度的建立,企业将成为市场的独立法人组织主体和竞争主体,劳动关系也必将由行政化走向法制化。劳动者与用人单位劳动关系的建立及双方在劳动过程中的权利和义务的确立都要通过劳动合同这一合法有效的形式来确定和规范。劳动合同为劳动制度改革、稳定劳动关系、使劳动关系走向法制化起到了重要作用。实践中,劳动合同解除是劳动合同法律制度中的一个重要环节,也是劳动法上的一个重大问题,直接涉及劳动合同的效力、合同当事人的利益得失和权利的保护,容易引起纷争。尤其以单方解除劳动合同、有偿解除劳动合同等方面的争议已成为企业劳动争议纠纷的焦点,由于立法的历史局限性和立法技术水平的欠缺,以及时代的发展和改革的深化所出现新情况、新问题尚待立法规范等种种原因,使得解除劳动合同在实践操作中存在若干难以解决的问题,这些难题非常值得探讨。笔者以《劳动合同法》为主线,结合《劳动法》、《民法通则》等法律法规和政策文件,对劳动合同解除要件及其后产生的权利、义务做一梳理,研究分析了劳动合同解除这一应用性极强的法律问题,探讨了理论与实践中还有争议的一些现象,把握劳动法偏重权利保护、限制意思自治的观点,对解除劳动合同在实体法方面存在的若干难题略作探讨,以期实现劳资双方合法合理地行使权利与义务,共创劳动关系和谐稳定的良好局面。

  一、用人单位单方解除劳动合同的基本理论

  (一)劳动合同解除概念

  劳动合同解除是指一份劳动合同订立后,在全部履行之前,签约当事人双方,即用人单位和劳动者,提前终止劳动合同解除双方的权利和义务的法律行为。它可以分为法定解除和协商解除。法定解除是指因发生法律、法规或劳动合同规定的情况,提前终止劳动合同的法律效力。协商解除,是指当事人双方因某种原因,协商同意提前终止劳动合同的法律效力。劳动合同的解除可以由当事人双方协商一致而解除劳动合同,也可以由当事人一方依法提出解除劳动合同。相对于终止来讲,解除劳动合同的法律规定给了用人单位和劳动者自由选择对方的法律依据,是对劳动力作为一种资源、一种特殊商品回归市场提供了法律上的支持。

  (二)劳动合同解除的特征

  劳动合同的解除直接关系到劳动者的前途和生活来源,也关系到用人单位正常的生产秩序和工作秩序,它包括以下几层特征:

  1.被解除的劳动合同为有效劳动合同。无效劳动合同,自订立时起就没有法律的效力,所以也就谈不上合同解除的问题。

  2.解除劳动合同的法律行为,实施时只能发生在被解除的劳动合同依法订立之后、尚未履行完毕之前的时间段里。

  3.解除劳动合同的形式有两种:一种是由双方当事人协商解除劳动合同;另一种是由一方当事人依据有关劳动法规实施单方面解除劳动合同。

  4.劳动合同解除的实质,是提前终止双方当事人的权利义务关系。合同解除以前,双方当事人的行为有效,无需“恢复原状”,实施解除劳动合同后双方当事人的权利义务关系结束,不用继续到“期限届满”。

  (三)用人单位单方解除劳动合同的概念

  《劳动合同法》第39、40条赋予了用人单位的劳动合同主动解除权。相对比赋予劳动者的单方解除权要小得多。这是和劳动法保护劳动者权益的宗旨相一致的。但是在实践中用人单位单方任意解除劳动合同,特别是一些非公有制性质的企业,非法单方解除劳动合同的现象还是屡屡发生,严重地影响到劳动者权益的保护。劳动立法应当把劳动者能够获得稳定的、有保障的职业作为出发点,使普通的劳动者能够安居乐业,促进社会的稳定和繁荣。 因此,用人单位利用法律漏洞随意解除合同现象,应引起我们的重视和思考。本文以用人单位单方解除劳动合同来展开论述。

  1.用人单位单方解除劳动合同的条件(情形)

  纵观世界主要发达国家关于解雇的立法例,一般都将雇主的单方解雇区分为两大类:一类是由于劳动者个人的原因引起的解雇,其中又分为过失性解雇和非过失性解雇两类,前者比如有违法、不当行为等,后者则有比如劳动者因劳动能力、资格、身体状况等不能胜任工作;另一类是非由于劳动者个人原因及经济性裁员。如法国劳动法典严格限制固定期限劳动合同的使用,规定只有在雇员有重大过错时才可以解除合同,把普遍使用的元固定期限劳动合同的解除分为因个人原因的解除和因经济原因的解除两大类。前者是指因为与雇员个人密切相关的因素及其可追究过错的行为而解除劳动合同,后者是指因企业经营和经济状况发生变化、完全与雇员个人无关的因素而解除劳动合同。英国的劳动法也区分因雇员个人过错的解雇(dismissal)和因为工作岗位被取消而导致的解雇(redundancy),并规定了不同的经济补偿。(注1)我国《劳动合同法》规定,用人单位单方解除劳动合同包括即时解除劳动合同、预告解除劳动合同以及经济性裁员。

  (1)用人单位即时解除劳动合同

  即时解除劳动合同也称过失性解除劳动合同,是指用人单位在劳动者存在一定过错的情况下,不必事先通知就可以解除劳动合同,同时也不需要支付劳动者经济补偿金。《劳动合同法》第39条规定了用人单位即时解除劳动合同的六种情形。包括:(1)在试用期被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损失的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)因本法第26条第1款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。

  (2)用人单位预告解除劳动合同

  预告解除劳动合同也称非过失性解除劳动合同,是指劳动合同解除不是因为劳动者的过错,而是由于一些特殊情况的发生,使双方的劳动合同无法继续履行,用人单位单方解除劳动合同。同时,《劳动合同法》第40条规定,用人单位需提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,方可解除劳动合同。规定了非过错性解除劳动合同的三种情形:(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期后不能从事原工作。也不能从事用人单位另行安排工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

  2.用人单位单方解除劳动合同的程序

  《劳动合同法》第39条到第43条规定了不同情形用人单位解除劳动合同的程序。对于过失性解雇的,可以不用预先通知随时可以解除;非过失性解雇,需提前30日以书名形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,方可解除劳动合同;而在经济性裁员的情形下,用人单位则需要提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员。同时,第43条规定,以上三种情形用人单位解除劳动合同的,用人单位都应当事先将理由通知工会。

  3.法律后果

  《劳动合同法》规定,用人单位在合法的情况之下单方解除劳动合同的,需向劳动者出具解除劳动合同的证明,并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。在非过失性解除劳动合同和经济性裁员中,需向劳动者支付经济补偿,规定了在经济性裁员中劳动者的优先录用权。如果用人单位非法解除劳动合同的,根据第48条的规定,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行,劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位支付赔偿金。

  二、《劳动合同法》用人单位单方解除劳动合同规定的立法缺陷

  《劳动合同法》在出台之前经过四审,并广泛地征求了社会意见。尽管如此,本法亦难免存在一些遗憾或者遗漏。考察《劳动合同法》关于用人单位单方解除劳动合同制度,有如下几个问题值得我们探讨。

  (一)立法技术存在漏洞

  在关于试用期用人单位解除劳动合同的规定上,《劳动合同法》第21条规定:“在试用期有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。”从本条的规定来看,是将第42条第三项的情形排除在外,也将第41条规定的情形排除在外,换句话说就是在试用期内,如果出现第40条第三项的情形时,即“劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”,如果“重大变化”刚好是发生在试用期内,用人单位是不能解除劳动合同的,但是,如果“重大变化”发在正式期内则能解除其劳动合同。同种情况发生在正式期能解除劳动合同,而在双方处于互相考察阶段的试用期反而不能依据该项来解除合同,显得于理不合、本末倒置。(注2)另外,如果用人单位发生了第41条规定的经济性裁员的情形,根据第21条的规定也是同样的情形,就裁员的对象只能是正式期限内的员工而不能是试用期限内的,虽然说这种情形发生的可能性极小,但并不代表不会发生,这里在立法上就留下了一个很大的漏洞。

  (二)“严重”缺乏细化标准

  在关于过失性解雇的规定中,《劳动合同法》第39条规定了六种情形,其中用了三处“严重”:包括第二项“严重违反用人单位的规章制度的”、第三项“严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损失的”以及第四项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对本单位的工作任务造成严重影响的”。至于怎么样才算“严重”并没有规定。笔者认为,应该在相关的规定或者在配套的实施细则中予以细化完善。

  在实践中用人单位在没有合适理由的情况下,往往就以“严重违反用人单位的规章制度”为由来解除与劳动者的合同。我们单位就出现过这样的情况,我单位在2007年招聘了2名试车员,但由于公司的产量有限,公司觉得不需要他们两个人了,就以严重违反公司的规章制度来解除与他们的合同。由于关于什么是严重违反没有具体的规定,而规章制度、员工的考核等都在公司手中,所以在仲裁的过程中对劳动者就显得很不利。

  (三)“录用条件”“规章制度”需规范

  在关于无过失解除劳动合同的情形中,“不符合录用条件的”、“严重违反用人单位规章制度的”容易被用人单位滥用。由于行业的不同要求及企业的具体情况不同,要在立法中规定“录用条件”和“规章制度”具体的内容是不可能的,为了防范用人单位滥用此条款,可以在相关配套的立法中要求用人单位将本单位招聘的“录用条件”和“规章制度”向劳动行政部门备案,以备发生纠纷时便于审查。(注3)这样做既可以有效保护用人单位的合法利益,也有利于保护劳动者的切身利益。

  在实践中,有很多的企业,尤其是民营企业和私营企业,由于他们管理不规范,所以一旦发生劳资纠纷往往对用人单位不利。2008年9月我单位在总经理的介绍下招聘了一个办公室主任,这个办公室主任在以前有做过十年的办公室主任的职位经历,当时公司对他不满意,后来由于公司在缴纳社会保险的时候由于遭到员工的投诉,公司迁就于办公室主任,最后公司认为办公室主任不适合公司的录用条件解除了与对方的劳动合同。结果这个劳动者将单位告到了仲裁庭,劳动仲裁部门要我们提供当时的招聘条件,我们又提供不出来,最后判用人单位败诉。由此可见,通过法律规定,明确用人单位的招聘条件和具体的规章制度可以有效避免往后纠纷的产生。

  (四)劳动者劳动能力认定方面

  劳动者的劳动能力也是劳资纠纷中最容易出现歧义的地方。关于劳动者不能胜任工作的情形,我国《劳动合同法》只是规定“经过培训或者调整工作,仍不能胜任工作的”,相比国外立法,我国规定得比较简单,既没有规定“调整工作岗位”需要劳动者同意,也没有对培训和调整工作作出程序性的规定,这样笼统的规定也是容易被用人单位滥用。就劳动者和用人单位而言,劳动者处于弱势地位,由于没有具体规定关于怎么才叫不能胜任工作,所以一旦出现纠纷,用人单位往往就拿出“很多”的证据来证明自己经过了培训,调整了工作,这样就很容易造成劳动者的被动局面,导致损害劳动者合法权益的现象的发生。

  (五)通知预告期过于单一

  《劳动合同法》在过失性解除劳动合同的,“用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”,这里,预告通知期并没有区分劳动者的资历、工作性质等,统一规定为30日。这种粗放式的规定对于用人单位和劳动者都会带来一些不利的影响。试想一下,一个在单位工作十年以上的人,年龄一般都在四十岁左右了,就给一个月的预告期,在如今日趋激烈的竞争环境中要想找到一个合适的单位,谈何容易呀!所以更当根据不同的工作年限来给予不同的预告期限,这样可以更加合理地保护劳动者的合法权益。

  (六)解除程序上对劳动者保护不足

  从《劳动合同法》关于用人单位解除劳动的程序规定来看,规定比较简单,对保护劳动者的合法权益非常不利。该法的第43条规定用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会,用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。考察其规定,至少存在以下两点不足:其一,我国的工会都带有很强的行政性,其并不完全代表职工利益,甚至与用人单位是站在同一利益立场的,即使工会代表了职工的利益,法律规定的通知工会也只是一种形式,如果用人单位没有建立工会或者干脆不通知工会,法律并没有规定该解除行为就无效;其二,没有规定劳动者的申辩权,也没有规定用人单位书面答复的义务,国外一些国家的劳动法则明确规定了给予劳动者以申辩权或用人单位需听取劳动者的意见。(注4)

  (七)没有规定禁止雇主解雇雇员的事由

  《劳动合同法》第42条规定六种事由用人单位是不能解除劳动合同的,在限制用人单位解除劳动合同的事由上虽有所增加,但是《劳动合同法》却没有规定雇主不得解除雇员的情形。在国外通常禁止雇主解雇雇员的事由,即在雇员拒绝雇主的命令从事违法行为时雇主不得解雇雇员的情形包含在内。例如,雇员拒绝提供虚假证据,拒绝超速或者超载等,雇主不得解雇雇员。在美国,即使雇主和雇员约定双方可以随时解除劳动合同,判例也不允许雇主解雇拒绝从事违法行为的雇员。

  (八)违法解除或终止劳动合同的责任(即赔偿标准)上明显不公

  《劳动合同法》第87条和第90条分别规定了用人单位和劳动者违反《劳动合同法》解除合同的赔偿责任。第87条规定,用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的,应当依照合同解除或终止时用人单位支付的“经济补偿标准的二倍”向劳动者支付赔偿金;第90条规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。这两条规定,看似加重了雇主的赔偿责任,其实并不合理。首先,用人单位的赔偿责任仅限于经济补偿标准的两倍,是受到限制的,而劳动者的责任则不受限制,这显然对劳动者不公,劳动者面临巨大的风险。其次,用人单位违法解除合同,将其赔偿数额固定为合同依法解除时经济补偿标准的2倍是否充分合理?在合法解除合同场合,经济补偿的重要意义在于补偿劳动者工作期间的贡献,因此,应根据其工作年限,计算经济补偿金额;而在违法解除合同场合,赔偿的目的是弥补劳动者合同剩余期限的工资和其他损失,而不是已工作期间的贡献,二者机理完全不同。《劳动合同法》这种简单的规定,不符合法理。这种责任机制也远远无法赔偿劳动者因合同解除而遭受的实际损失。在美国判例中,法院通常需要考虑四大因素:雇员的年龄以及找到类似工作的可能性,工资以及津贴等其他无形的福利,原告找到新工作需要的花销,原告重新找到工作之前合理期间所获得的诸如汽车、保险等额外福利的重置价值(replacement value)。从比较法角度看,我国《劳动合同法》将雇主违反解除合同的赔偿金额固定化,且赔偿标准低下,显然是不合理的。笔者所在的单位的一个劳动者在新劳动合在同法实施前已经在本单位工作了5年,新的劳动合同法实施以后签订了3年的合同,刚好到2011年3月到期,到期后公司部再续签了,根据劳动合同法的规定只能给予4个月的补偿,这个补偿对于他这样一个四十多岁的劳动者来说确实不算多,如果以后他找不到工作,必将对其家庭、生活造成不小的影响。

  三、用人单位单方解除劳动合同的立法完善

  对于《劳动合同法》中存在的粗放式规定以及其他方面的遗漏,笔者认为,还有一些需要完善的地方则需学界进一步深入探讨,留待修订该法的时候完善。

  (一)细化“严重”的标准

  前文提到,在过失性解除劳动合同的条件中,用人三个“严重”需要进一步的细化。如何判定“严重违反用人单位的规章制度”?这里就需要有效规范用人单位的规范制度,用人单位的规章制度应该备案。第三项的严重失职,一是要考察其主观方面,可以结合给用人单位造成的损失来判断,但至于什么才算“重大损失”需要在相关的规定中明确。第四项中的“对本单位的工作任务造成严重影响”中“严重”则可以结合本单位的规章制度及用人单位的损失来判定。这些都需要在相关的配套法律中作进一步的细化。

  (二)对劳动者劳动能力(技能)作程序性规定,保护劳动者权益

  前文提到,对于劳动者不能胜任工作,我国《劳动合同法》没有规定认定劳动者能力(技能)相关的程序性规定。我们可以借鉴国外的相关立法,比如西班牙劳动法规定对于劳动者不能适用新的技能,其勰雇的程序大致包括以下几个步骤:新的技能引入后,雇主要及时部署和实施最长为三个月的员工脱岗培训工作,在此期间雇主必须按训前的平均工资支付报酬,培训之后举行相应的技能测试,测试如不合格,再让雇员在岗进行为期两个月的学习,两个月后经过测试如再不合格,则雇主才可以劳动能力欠缺解雇此雇员,并且以上的步骤要形成书面资料。针对目前我国《劳动合同法》对此规定的情形,笔者认为,应对培训和调整工作岗位作出更为详细和可操作的规定,如规定不少于几个月的脱岗培训或几个月的跟班培训,要求调整的工作岗位应适当考虑劳动者自身所具有的技能和体力特点等。

  (三)完善预告期

  我国《劳动合同法》对于预告解除劳动合同没作区分,统一规定为30日。在这个问题上,我国立法可以借鉴英国劳动法,将预告的通知期与劳动者的工作年限联系起来。英国劳动法规定工作年限在六个月以上两年以下的通知期不少于一个月,工作年限在两年以上九年以下的,每满一年通知期不少于一周,工作年限在九年以上的,通知期不少于12周,双方还可在此基础上适当延长,这样规定既有利于实际操作,重要的是还能公平合理地维护劳动者以及用人单位的合法权益。

  (四)完善解雇程序,切实保护劳动者的利益

  相比国外关于解除程序的规定,我国《劳动合同法》规定得过于粗糙。国外解雇程序包括有警告、调解会议、通知、听取申辩等程序。正对我国具体国情,笔者认为,在以后修订该法的时候需对解雇的程序作出更加详细的规定,一是对工会(或者其他职工代表机关)作出规定,让其真正成为职工的代表机关;二是要增加劳动者的申辩权利。对工会现有的存在方式和产生途径彻底变革,国家应明确其权利,使其在各用人单位内部真正形成劳资抗衡机制,使其真正代表广大劳动者的利益,不再担任花瓶角色。工会履行职责的重点应该真正转移到维护劳动者权益上来,使企业在与劳动者解除劳动合同时,要听取并重视工会的意见。国家也应进一步提高工会的地位,明确工会的权利,确立工会代表的主体资格,保证工会工作者放心大胆地同企业据理力争,充分发挥基层工会组织的作用,切实维护劳动者合法权益。

  (五)增加规定禁止雇主解雇雇员的事由

  虽然我国《劳动合同法》规定了用人单位不得解除劳动合同的情形,但随着我国经济的发展以及就业法力的增大,建议增加规定禁止雇主解雇雇员的事项,同时对违法解除或终止劳动合同应的当承担赔偿的责任(即赔偿标准),应规定一个合理的赔偿标准,要有利于保护劳动者一方。

  在法律上明确和强化劳动监察队伍的权力和职责,及时对企业违法解除劳动合同的行为予以纠正,保证劳动部门对违法企业有足够的威慑力,可考虑加大对企业经济上的处罚力度,建立联动机制,与税务工商等相关部门共同监督。同时应明确规定,劳动监督部门及成员违法侵犯劳动者合法权益时,应承担相应的法律责任,并且其法律责任应比用人单位的法律责任更大。

  从目前的实际来看,非国有企业在执行劳动合同法方面还存在很大的差距。很多企业主不与劳动者签订劳动合同,不为员工社会保险,拖欠工资,超时工作等等,而且劳动者为了保住工作,又不敢与企业对簿公堂,如果任其发展,必将严重挑战法律的权威,但如果光靠劳动者来督促企业改正就目前来说还是不可能的,因此,劳动监察部门必须加强对企业的监督管理作用,使他们依法办事,切时维护好劳动者的切身利益。

  总之,劳动合同的解除是劳动合同制度中最关切双方利益的行为,在劳动合同制度中占有重要的地位。实践中,无论是用人单位还是劳动者都存在违规解除劳动合同的问题。有的企业片面强调其用人“自主权”随意解除劳动合同,损害了劳动者的合法权益。同时,也有不少劳动者误解“择业自由”,任意跳槽,甚至不辞而别,影响了用人单位的正常工作秩序。劳动者的单方解除权过于宽泛和自由,应加以限制;对于用人单位随意单方解除劳动合同的现象应从多方面加以扼制。合理规范的劳动合同解除制度对人才的流动和经济的发展都有益处,所以我们必须努力设计好我国的劳动合同解除制度,理顺劳动关系,规范劳动合同管理。既要很好的平衡劳动者与用人单位双方的利益,又要促进市场经济条件下人才的正常合理流动,实现稳定劳动关系和促进经济的和谐发展。

  引文注释:

  (注1)王全兴:劳动法[M].北京:法律出版社,2004:146—147页;

  (注2)周国良:《劳动合同终止和解除》,《中国劳动》2008年第3期,第14-17页;

  (注3)周国良:《劳动合同终止和解除》,《中国劳动》2008年第4期,第13-18页;

  (注4)郑东亮:《信仰法律》,《中国劳动》2007年第8期,卷首。

  参考文献:

  1.孙保树:《中华人民共和国劳动合同法讲座》,中国劳动社会保障部出版社出版,2007年7月。

  2.李国光:《劳动合同法教程》,人民法院出版社,2007年9月。

  3.彭少坤:《劳动合同单方解除制度研究》,法律出版社,2009年7月。

  4.钱叶芳:《保护不足与保护过度》,《法商研究》2007年第3期。

  5.禚科基:《浅析劳动合同解除、终止的条件及其后的权利、义务》,法律快车网 律师文集 2010-06-11。

  6.石先广:《劳动合同法—深度释解与企业应对》,中国法制出版社,2007年7月。

  7.王全兴:《劳动合同法条文精解》,中国法制出版社,2007年9月。

  8.金福海:《劳动合同法热点问题研究》,知识产权出版社,2010年9月。

  9.刘东根、李新军:《劳动合同知识》,黄山书社,2010年10月。