如何确定劳动合同试用期上限

　　1年期劳动合同的试用期上限是多少?对此简单的问题却会产生两种截然不同的意见，一种意见是一个月，另一种意见是两个月。同样，90天的劳动合同是否可以约定试用期?3年期劳动合同的试用期上限是两个月还是6个月?由于对《劳动合同法》第19条理解不同，很可能会得到不同的答案。

　　为了正确理解和适用试用期上限，必须首先理解法律规定中的几个关键节点。《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”这里的关键节点有5个，即：“三个月以上”、“不满一年”、“一年以上”、“不满三年”、“三年以上”。只要明确了这5个节点中的两个关键词“以上”和“不满”是否包括本数，上述问题便可迎刃而解。

　　首先，按照语言的约定俗成和表义，“以上”的含义包括本数，比如，《劳动合同法》第5条：“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。”该条中的“县级以上人民政府”是包括“县”这一行政级别的。不但在表示层级时“以上”的含义包括本数，在表示数量时“以上”的含义也包括本数，比如，《党章》第29条：“凡是有正式党员三人以上的，都应当成立党的基层组织。”这里的“三人以上”当然包括三人在内。因此“三个月以上”是包括“三个月”本数的，“一年以上”和“三年以上”也是如此。“满”的含义是“全部充实，没有余地”，而“不满”则是“满”的反义和否定，因此，“不满一年”和“不满三年”不包括一年和三年本数。

　　其二，从数理和逻辑方面分析，“以上”的含义是“大于或等于”，“不满”的含义是“小于”。因此，“三个月以上”、“一年以上”和“三年以上”包含三个月、一年和三年本数;“不满一年”和“不满三年”不包含一年和三年本数。

　　其三，借鉴其它法律的特别规定对于明确“以上”和“不满”的含义也有一定的帮助。《民法通则》第155条规定，以上、以下、以内、届满，包括本数;所称的不满、以外，不包括本数。《刑法》第99条规定，本法所称以上、以下、以内，包括本数。《治安管理处罚法》第118条规定，本法所称以上、以下、以内，包括本数。《税收征收管理法实施细则》规定，以上、以下、日内、届满均含本数。由此可以推断，无论民法、刑法还是行政法，其法律条文中的“以上” 含义是包含本数的，而“不满”的含义则不包括本数。

　　通过以上分析得出结论：劳动合同期限不满3个月，即使是89天也不得约定试用期，劳动合同期限恰好是3个月的可以约定试用期。劳动合同期限在3个月至364天的，试用期上限为一个月;劳动合同期限在一年至两年零364天的，试用期上限为两个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期上限为6个月。

　　对于试用期的规定，有人认为缺乏科学性和合理性。比如，3个月的劳动合同其试用期占整个合同期的1/3，1年和3年的劳动合同其试用期占整个合同期的1/6，试用期明显过长。再比如，365天的合同仅比364天的合同长一天，但其试用期却可以长一个月，跨度太突然;3年的合同仅比两年零364天的合同长一天，但其试用期却可以长4个月，变化更突然。另外，对于不同的工作岗位其技术含量相差巨大，规定相同的试用期上限使用人单位的选择余地过大，如果用人单位用足试用期上限，法律将如何禁止?

　　需要说明的是，试用期上限仅仅局限于技术含量高、操作复杂、风险性高、责任重大的工作岗位。如果用人单位对清洁工、装卸工等简单岗位也恶意使用试用期上限，则违反了《劳动合同法》第3条中的“公平”原则，同时，用人单位诚实信用的形象也会大打折扣。